Contratos de Construcción de Obra Privada

 

 

Contratos de Construcción de Obra Privada

 

Autor del artículo: Álvaro Arias Abogado Lahsen & Cía.

 

Sin duda el fenómeno de la globalización, ha generado una situación excepcional para la realización de inversión entre privados ya que, entre otras cosas, permitió reducir las barreras de distancia y tiempo entre las diversas empresas, las cuales han comenzado una búsqueda cada vez con mayor fuerza, de nuevas  latitudes para realización de sus proyectos. Por supuesto la industria de la Construcción no ha estado ajena a este fenómeno, y ha experimentado en general, que países en vías de desarrollo como el nuestro, se conviertan en destinos muy atractivos para inversionistas de todo el orbe. Lo que trae como consecuencia directa que, no solo en la Construcción de Obras Públicas tengamos cada vez un mayor número de participantes extranjeros, sino que a nivel de Infraestructura Privada también se generen vínculos entre Chile y el resto del mundo.

 

Producto de esta situación, nace la necesidad de contar con mecanismos jurídicos completos y suficientes, que recojan principios universalmente conocidos por todos los actores de la actividad de la construcción, de manera de reducir los costos de transacción entre ellos y de hablar un lenguaje común en el marco de un contrato de estas características. Sobre todo si pensamos que a nivel local las normas que a propósito del contrato de ejecución de obra material que contempla nuestro Código Civil son a todas luces insuficientes, cual además por su data resulta inaplicable para contratos de la envergadura que manejamos en la actualidad, siendo ineficaces al momento de evitar que se generen conflictos, o de solucionarlos en caso que se generen éstos de una manera rápida y efectiva.

En este contexto nace la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (F.I.D.I.C), cual teniendo presencia en 97 países, ha ido generando textos de gran interés e influencia en el sector, de forma de promover las buenas prácticas y generar criterios uniformes en el marco del negocio de la construcción. Para ello han participado, ingenieros, constructores, técnicos de otras áreas, y abogados, de gran prestigio en la industria,  quienes fruto de su experiencia y del constante intercambio de opiniones, han sido capaces de generar el modelo estándar de más usado hoy por hoy a nivel mundial. Estamos hablando de los Modelos de Contratación F.I.D.I.C. los cuales desde su primera edición en 1957, se han ido perfeccionando, de modo que desde el año 1.999 contamos con la llamada nueva generación de contratos F.I.D.I.C. compuestas por los Red Book, Yellow Book, Silver Book (E.P.C) y Green Book. Cada uno de ellos, destinados a satisfacer necesidades y requerimientos que tengan las partes en el marco de un contrato de estas características.

 

Una verdadera revolución copernicana han constituido estos modelos de contratación en el mundo de la construcción, incluso muchos países ya han implementado estos contratos como modelos de contratación pública a nivel interno, o se han basado en éstos para generar las bases de contratación de los mismos.

Lo anterior no podía ser de otra forma, puesto que los Modelos de Contratación FIDIC han encontrado soluciones a la medida respecto a una materia esencial de la contratación en general. Esto es, haber sido capaces de generar una distribución de Responsabilidad y de Riesgos equitativa, la cual parte de la premisa básica de que los Riesgos serán soportados por aquella de las partes que está en mejor posición, primero para preverlos, luego para evitarlos y en tercer lugar para mitigarlos una vez materializados.

 

De esta forma si el mandante está dispuesto a asumir parte de la responsabilidad en una obra, optará por los modelos de contratación Red Book o Yellow Book, los cuales a través de la figura del Ingeniero, le dan al inversionista mayor injerencia en las decisiones que se tomen en el marco de la ejecución del contrato. El ingeniero, empleado del Mandante, está dotado de la facultad de impartir órdenes directas al Contratista, quien deberá acatarlas, a cambio reducir el espectro de Responsabilidad a asumir en este tipo de contratos.

 

De lo contrario, si el inversionista quiere tener certeza en cuanto al precio final de la obra, sin tener influencia en las decisiones ni en los riesgos del contrato, optará por un contrato Silver Book, en el cual desaparece prácticamente la figura del ingeniero y se deja en absoluta libertad al Constructor para ejecutar de acuerdo a su experiencia el contrato señalado, quién además tendrá la obligación de entregar la obra lista para ser utilizada por el mandante.

 

Por último, es importante destacar una de las principales características de estos modelos de contratación, esto es el hecho que son un Self Regulatory Agreement, es decir, sus cláusulas se bastan a sí mismas. Dentro de éstas podemos encontrar tanto disposiciones generales del contrato, como definiciones específicas, las cuales serán muy útiles al momento de interpretación de los mismos, además de contener los documentos técnicos conforme a los cuales debe ejecutarse el proyecto. Por último, se regulan métodos de solución de conflicto bastante innovadores, como el Dispute Adjudication Boards, que permite dar soluciones rápidas, basadas en aspectos más técnicos que jurídicos de los problemas que con ocasión a estos contratos se generen.

 

Como vemos los contratos F.I.D.I.C constituyen documentos bastantes interesantes de utilizar, los cuales viene a dar soluciones prácticas a problemas cotidianos que se generaban con ocasión de celebración de contratos de ejecución de obra material, lo que explica por qué hoy en día a nivel mundial constituyen el principal medio de vinculación contractual entre Mandantes y Constructores.

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